Inhabilidad, incompatibilidad y en general de inelegibilidad, para que no se pierda la ‘platica’, tiempo y esfuerzo

Es indudable que antes de empezar las campañas políticas y mucho antes de que algunos personajes traten de engañar al electorado a través de sus flamantes asesores de “marketing político” -que por cierto se convirtió en otro cáncer para las democracias, tema que abordaremos en otro escrito-, es necesario analizar los asuntos sobre inhabilidad, incompatibilidad y en general de inelegibilidad, para que no se pierda la ‘platica’, tiempo y esfuerzo.

Por lo general los diputados quieren ser gobernadores o alcaldes, los concejales desean convertirse en alcaldes y los ediles en concejales. También en ocasiones los alcaldes quieren aspirar a ser gobernadores o congresistas y entonces renuncian para aspirar a dichas dignidades; todas estas circunstancias tienen fuertes reglas que han sido definidas por el legislador. A raíz de la sanción presidencial de la Ley 1952 del 28 de enero de 2019, por medio de la cual se expide el Código General Disciplinario, se han suscitado confusiones, generando verdades, mentiras y ‘verdades a medias’, miremos:

El nuevo estatuto disciplinario tuvo un trámite tortuoso. Recordemos que el proyecto de ley fue presentado por la Procuraduría General de la Nación en el año 2014 y en el año 2015 fue enviada a sanción presidencial, sin embargo, el Presidente Juan Manuel Santos la objetó y fue devuelta al Congreso de la República; posteriormente fue enviada a la Corte Constitucional y ésta hasta junio de 2016 encontró fundadas algunas objeciones, haciéndola llegar de nuevo al Congreso para los ajustes; realizado estos, la Corte Constitucional aprobó el texto definitivo y el pasado 28 de enero se dio la sanción presidencial.

Lo primero que debe decirse es que las inhabilidades e incompatibilidades son necesarias para el funcionamiento adecuado de las instituciones democráticas. El primer término se refiere a la incapacidad, ineptitud o circunstancia que impide a una persona ser elegida o designada en un cargo público o el ejercicio del empleo al que se encuentra vinculado (están últimas son las llamadas sobrevinientes). Por otro lado las incompatibilidades, aluden a la imposibilidad jurídica de coexistencia de dos actividades. Ambas deben ser taxativas, es decir, deben estar señaladas expresamente en la ley o en la Constitución.

La Corte Constitucional siempre ha manifestado que el legislador, es decir, el Congreso de la República en lo relativo a las elecciones de carácter territorial tiene un amplio margen para regular las inhabilidades e incompatibilidades, las que no siempre deben coincidir con las que el constituyente configuró para los miembros del Congreso, en ese sentido debe entenderse que cuando la ley señala que ningún régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los servidores públicos de elección popular será superior al establecido para los congresistas en la Constitución Política (ley 1475/11), su interpretación debe ser restrictiva, en cuanto sólo se debe entenderse frente a la establecida en el numeral 2 del artículo 179 constitucional (Sentencia C-490/11).

No es menos cierto que frente a nuevas circunstancias de inelegibilidad, se puedan esgrimir tesis en el sentido de no aplicarse las nuevas reglas para las elecciones del presente año 2019, bajo el argumento que las nuevas normas no pueden ser retroactivas –aplicarse en el pasado-, pero debe entenderse que como la vigencia del código general disciplinario inicia el 28 de mayo de 2019, y sólo a partir del 27 de junio se inicia la inscripción de candidatos de conformidad con la resolución 14778 de octubre 11 de 2018 expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil (calendario electoral), no se estarían desconociendo derechos consolidados, es decir, que al momento de las inscripciones de los futuros candidatos las reglas estarán más que claras y vigentes, por tanto se cumple con el principio de irretroactividad de la ley.

Quienes estuvieron atentos al contenido del proyecto de ley, que fue aprobado por la Corte Constitucional, y además tuvieron el olfato suficiente para detectar el “mico” o mejor, el “orangután” electoral que se prevé en esta nueva norma disciplinaria, tomaron las decisiones más sensatas; en este caso se comprenden las razones por las cuales el exsenador Leonidas Gómez, aunque defraudando a su electorado y dejando perder una curul muy importante para el departamento de Santander, renunció con sólo 5 meses en el Congreso el pasado 18 de diciembre, sin duda, muy bien asesorado para no incurrir en causal de inelegibilidad, pues para nadie era un secreto el trámite que cursaba con el proyecto de ley disciplinaria.

¿Pero qué es lo que trae la nueva ley disciplinaria que deja por fuera a los concejales y diputados para aspirar a las alcaldías y gobernaciones? Veamos:

La norma que trastoca las reglas en temas de inhabilidad se encuentra redactada así: “Artículo 43. Otras incompatibilidades. Además, constituyen incompatibilidades para desempeñar cargos públicos, las siguientes:

1- Para los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de las juntas administradoras locales, en el nivel territorial donde hayan ejercido jurisdicción, desde el momento de su elección y hasta doce meses después del vencimiento de su periodo o retiro del servicio:

a) Intervenir en nombre propio o ajeno en asuntos, actuaciones administrativas o actuación contractual en los cuales tenga interés el departamento, distrito o municipio correspondiente, o sus organismos; (…)”. (Negrilla fuera de texto).

Es necesario aclarar que los alcaldes y gobernadores son jefes de sus administraciones y representantes legales del municipio y el departamento respectivamente; ambos son ordenadores del gasto y tienen la competencia para celebrar contratos de conformidad con el art. 11 de la ley 80 de 1993; entonces por obvias razones se tipifica el literal a) de la norma transcrita, es decir que es aplicable.

Observado el artículo 43 de la Ley 1952, dentro de los argumentos que se han esgrimido para sustentar que no existe inhabilidad por parte de los concejales y diputados para aspirar a alcalde o gobernador dentro de su jurisdicción, es que una cosa son las inhabilidades y otras las incompatibilidades, además que dicha prohibición ya existía desde antes del nuevo Código General Disciplinario. Entre los que defienden esta tesis se encuentra el Dr. Juan Carlos Novoa, quien fungió como secretario del comité redactor de las nuevas disposiciones disciplinarias.

Sin embargo, frente a lo anterior deben realizarse algunas precisiones jurídicas: no es cierto que con anterioridad a la nueva ley disciplinaria existiera una incompatibilidad que se extendiera más allá del periodo constitucional; en efecto el artículo 39 de la ley 734 de 2002 señalaba como límite de tiempo hasta cuando estuviera legalmente terminado el periodo, y por otro lado los artículos 43 y 36 de la ley 617 de 2000, (que se debe entender modificados por la ley 1952), de igual forma señalan que la incompatibilidad de los concejales y diputados respectivamente tendrán vigencia durante el periodo constitucional, y de seis meses más en el caso de renuncia, siempre y cuando faltare para el vencimiento del periodo un plazo superior; en otras palabras una vez terminaba su periodo por el cual elegido podía acceder a otro cargo o función pública, incluso en el municipio.

De lo anterior se colige, que la incompatibilidad nunca había superado el periodo constitucional para el cual había sido elegido el concejal o diputado, pero ahora con la nueva regla del artículo 43 de la ley 1952, esta incompatibilidad quedó con una extensión de un año más, contados ya sea por la terminación del periodo constitucional o desde la renuncia, o sea que ahora no puede acceder a un cargo o función pública dentro del Municipio o Departamento.

Ahora bien, podrían sostener entonces que como el articulado habla de incompatibilidades, entonces no se debe entender como una inhabilidad, ello per se es totalmente equivocado, veamos las razones:

Las altas cortes han precisado el tema en lo relativo a la trasmutación que puede sufrir una incompatibilidad en una inhabilidad, así lo ha sostenido por ejemplo la honorable Corte Constitucional en sentencia SU-625 de octubre 1 de 2015, que para resolver el problema jurídico se refirió a las incompatibilidades que se traducen en inhabilidades; o cuando se ha pronunciado frente al límite temporal de las incompatibilidades y destaca que se tornan en inhabilidades. También ha precisado frente a las causales de incompatibilidades que se extienden en el tiempo que son: “una causal de incompatibilidad que materialmente constituye una inhabilidad genérica para acceder a otros cargos o empleos públicos”.

El Consejo de Estado, en su Sección Quinta no ha estado ajena frente a este tema, en sentencia de febrero 21 de 2013, expediente 2012-00025, señaló que existen prohibiciones que materialmente no son incompatibilidad sino una inhabilidad, es decir incompatibilidades que se tratan de una verdadera inhabilidad.

De lo anterior se puede afirmar que las incompatibilidades fijadas en el artículo 43 de la ley 1952 de 2019, teniendo en cuenta su límite temporal, es decir, que va doce (12) meses más allá del periodo constitucional o de la renuncia respectiva, es materialmente una inhabilidad.

Así las cosas, aquellos diputados o concejales que no renunciaron a 31 de diciembre de 2018 se encuentran inhabilitados para inscribirse como candidatos a la Gobernación o Alcaldía de su jurisdicción, pero sí podrían para una distinta, es decir, quien es concejal de Bucaramanga podría aspirar a ser alcalde de Girón, Florida o Piedecuesta; por su parte los diputados serán inelegibles tanto para gobernador como para alcalde en los municipios de su jurisdicción; lo anterior no es óbice para ser reelegidos o para que un concejal aspire a la asamblea o viceversa, de conformidad con la sentencia de unificación del Consejo de Estado  de junio 7 de 2016, exp. 2015-00051.

Ahora bien, el tema no es pacífico si  persiste la tesis de que se trata de una incompatibilidad, siendo así, entonces, en aquellos casos en que efectivamente se inscriba un concejal o diputado como candidato y eventualmente gane las elecciones, al momento de posesionarse como alcalde o gobernador incurriría en falta gravísima a oídos del numeral primero del artículo 56 de la ley 1952 de 2019, que entra en vigencia el próximo 28 de mayo, por observarse la incompatibilidad extendida por 12 meses más, después de terminado el periodo o de su renuncia (no de la entrada en vigencia de la nueva ley).  De igual forma podría incurrir el concejal o diputado al inscribirse como candidato, en causal de pérdida de investidura (Art. 48 de la ley 617 de 2000), por violación al régimen de incompatibilidades.

Aprovecho este escrito para comentar el tema del elemento temporal de la incompatibilidad prevista en el numeral 7 de los artículos 38 y 31 de la ley 617 de 2000, aplicable a los alcaldes y gobernadores respectivamente, puesto que, a partir de la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta de fecha junio 7 de 2016, exp. 2015-00051, con ponencia del Consejero Dr. Alberto Yepes Barreiro, la prohibición para Alcaldes y Gobernadores electos consiste en presentarse a otro cargo de elección popular durante el periodo constitucional del cargo y doce meses más, y no durante el término que materialmente y efectivamente se ejerza el cargo más un año adicional; en otras palabras el alcalde o gobernador electo no podría renunciar dentro del periodo constitucional y un año más, para aspirar a otra elección popular, por efecto del mandato otorgado por los electores a través del voto y contenido en el programa de gobierno, esto procede sólo para cargos uninominales; en otras palabras un Alcalde no puede renunciar para aspirar a Gobernador y viceversa, ni para aspirar a ningún otro cargo de elección popular.

Finalmente debo manifestar que el legislador se ha quedado corto, en cuanto la incompatibilidad para los concejales y diputados, pues esta circunstancia  debería ser igual que para los alcaldes y gobernadores, es decir, por todo el periodo constitucional y doce meses más, en cuanto la confianza depositada por el elector a través de su voto no puede servir de interés personal de quien lo recibe, utilizando ciertas dignidades seguramente de menor jerarquía, en detrimento de los principios de igualdad en las contiendas electorales, toda vez que se instrumentaliza el poder otorgado con la finalidad de acceder a otros cargos, afectándose la legitimidad al romperse con los compromisos adquiridos con el elector, en otras palabras que quien se haga elegir, cumpla con su periodo constitucional completo.